El Juzgado de lo Contencioso estima otro recurso del grupo municipal de FORO Oviedo para que se deje de abonar la retribución por dedicación parcial de un concejal tránsfuga, y declara la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, y de recuperación de lo indebidamente abonado  

Estima el recurso de los concejales de FORO al ser la dedicación parcial al 75 % un derecho derivado de ser integrante grupo municipal de FORO y por no pertenecer ya el concejal tránsfuga al referido grupo municipal, y por ser contraria a Derecho

El Juzgado de lo Contencioso Nº 4 de Oviedo acaba de dictar una sentencia que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los concejales de FORO Juan Zaldívar, Belén Arganza, Andrés Llavona, Godofredo Andrés y Cristina García-Pumarino para que se deje de abonar la retribución por dedicación parcial de un concejal tránsfuga, y declara la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, y de recuperación de lo indebidamente abonado. Estima el recurso de los concejales de FORO al ser la dedicación parcial al 75 % un derecho derivado de ser integrante del Grupo Municipal de FORO y por no pertenecer ya éste al referido grupo municipal, y por ser contraria a Derecho.

 

La Sentencia íntegra se reproduce a continuación:

 

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. Nº. 4. OVIEDO

SENTENCIA: 00023/2015

En Oviedo, a 27 de enero de 2015, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.O. nº 103/2014 interpuesto por el procurador don Antonio Rafael Roces Arbesú, en nombre y representación de don Juan Jesús Pérez Zaldívar, doña Belén Arganza Álvaro, don Andrés Llavona Fernández, doña Cristina García-Pumarino Ramos y don Godofredo Andrés Rodríguez, y asistido por el letrado don Jorge Álvarez González, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 10 de octubre de 2013 ante el Ayuntamiento de Oviedo, representado por la procuradora doña Ana Felgueroso Vázquez y asistido por los abogados consistoriales, doña Patricia Ibaseta Díaz y don Justo Rafael de Diego Arias, relativa a las retribuciones de los concejales. Actúa como codemandado el letrado don José Antonio Donate Suárez, en su propio nombre y representación y también en representación de don Pedro Manuel Fernández Ruiz.

 

 

 

PRIMERO. El 22 de abril de 2014 el procurador don Antonio Rafael Roces Arbesú, en nombre y representación de don Juan Jesús Pérez Zaldívar, doña Belén Arganza Álvaro, don Andrés Llavona Fernández, doña Cristina García-Pumarino Ramos y don Godofredo Andrés Rodríguez, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 10 de octubre de 2013 ante el Ayuntamiento de Oviedo para que se dejase de abonar la retribución que por dedicación parcial al 75% percibe el concejal don José Antonio Donate Suárez al ser un derecho derivado de ser integrante del Grupo Municipal de Foro y por no pertenece ya éste al referido grupo municipal.

 

SEGUNDO. Recibido el asunto en este Juzgado, quedó registrado con el número P.O. 103/2014 y por decreto de 23 de abril de 2014 se admitió el recurso acordándose su tramitación conforme al procedimiento ordinario y requiriendo a la Administración la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

 

TERCERO. Una vez recibido el expediente administrativo y emplazados personalmente los interesados, el 14 de julio de 2014 la parte actora formuló la correspondiente demanda que fue contestada el 18 de septiembre de 2014 por la Administración demandada y el 24 de octubre de 2014 por la parte codemandada. Por sendas resoluciones, de 28 de octubre de 2014, se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se recibió a prueba, practicándose en los términos que obran en autos. Presentaron sucesivamente conclusiones escritas la parte actora el 30 de diciembre de 2014, la Administración demandada el 14 de enero de 2015 y la parte codemandada el 23 de enero de 2015. Por providencia, de 26 de enero de 2015, se declararon conclusas las actuaciones y visto el recurso para dictar sentencia.

 

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

 

 

 

PRIMERO. El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto examinar la legalidad del abono por parte del Ayuntamiento de la retribución que por dedicación parcial al 75% percibe el concejal don José Antonio Donate Suárez a pesar de que ya no es miembro del Grupo Municipal de Foro.

De los autos se deduce que el Pleno del Ayuntamiento acordó el 11 de julio de 2011 el régimen de dedicación de los concejales y, en particular cuatro concejales con dedicación parcial /75%) del Grupo Municipal de Foro Asturias con las retribuciones, parte proporcional, acordadas en la sesión plenaria de 23-6-2003 para Concejales de la oposición (folio 13 del expediente). Este régimen fue modificado por el Pleno de 9 de mayo de 2012 (folio 202 de los autos).

 

Seguidamente y por Decreto de la Alcaldía de 22 de julio de 2011 se nombró en particular a don José Antonio Donate Suárez como concejal de los Grupos de oposición con dedicación parcial al 75% (folio 18 del expediente administrativo).

 

Ahora bien, desde el 3 de octubre de 2013 los concejales don José Donate Suárez y don Pedro Manuel Fernández Ruiz abandonaron el Grupo municipal de Foro Asturias y son miembros no adscritos de la Corporación (folio 215 de los autos).

 

El 10 de octubre de 2013 el portavoz del Grupo municipal de Foro en el Ayuntamiento solicita que se deje de abonar la retribución que por dedicación parcial percibe el concejal don José Antonio Donate Suárez.

El 10 de septiembre de 2014 don José Donate Suárez presenta escrito en el registro municipal por el que solicita la anulación de la liberación que le había asignado el Ayuntamiento (folio 170 de los autos).

 

SEGUNDO. El letrado recurrente sostiene, en síntesis, que la propuesta de asignaciones económicos a grupos municipales y retribuciones e indemnizaciones a los concejales fue aprobada por el Acuerdo del Pleno de 11 de julio de 2011 previendo una retribución de cuatro concejales con dedicación parcial del 75% pertenecientes al grupo municipal de Foro Asturias, procediéndose a nombrar el 22 de julio de 2011 a don José Antonio Donate Suárez a propuesta del Grupo de Foro Asturias. Dada la baja del Sr. Donate en el Grupo de Foro Asturias desde el 3 de octubre de 2013 procedía dejar sin efecto su retribución. Por tanto la retribución concedida es ilegal teniendo en cuenta el concepto de concejal no adscrito y su régimen jurídico. En este sentido tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de los Tribunales Superiores de Justicia han confirmado que los concejales tránsfugas no pueden percibir retribuciones ni ostentar derechos que estén ligados a la pertenencia a un grupo político. En todo caso, tras la baja en el partido del concejal su retribución deberá ser atribuida por el Pleno a un miembro de dicho grupo municipal que asuma las responsabilidades por las que fue atribuida. En todo caso procedería la devolución de las cantidades percibidas ilegalmente por el Sr. Donate.

 

TERCERO. La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte actora y considera que el recurso carece de objeto dado que el concejal no adscrito don José Donate renunció a la liberación que le había sido asignada por lo que solo es necesario determinar si procede la devolución de las cantidades percibidas. En todo caso se niega la legitimación a los recurrentes. En cuanto al fondo, no resulta irregular que se mantenga la retribución en los términos del Reglamento orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Oviedo en su artículo 6 en línea con el artículo 75.4 de la Ley de Bases de Régimen Local. Tampoco procedería la devolución de las sumas percibidas por tratarse de la anulabilidad de un acuerdo con efectosex nunc y no ex tunc, al confiar legítimamente en la corrección y legalidad del Acuerdo. Precisamente la devolución de las cuantías no fue formulada en vía administrativa.

 

La parte codemandada sostiene que se ha producido la prescripción por haber transcurrido en exceso el plazo del artículo 46.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. También se invoca la desviación procesal en relación con la petición del reintegro de las cantidades percibidas. Asimismo, el concejal no adscrito tiene el derecho a percibir una indemnización por acudir a plenos y a comisiones en una cuantía que debe ser tenida en cuenta. También al haber renunciado el concejal a la liberación el recurso carece de objeto. En cuando al fondo la parte actora se opone a los argumentos de los recurrentes.

 

CUARTO. A título liminar es preciso pronunciarse sobre las distintas causas de inadmisión alegadas tanto por el Ayuntamiento como por el codemandado.

 

En primer lugar y por cuanto respecta a la legitimación de los recurrentes no hay duda de que actúan en su condición de concejales del Grupo municipal Foro Asturias. Precisamente toda la discusión del fondo del asunto se refiere a unos derechos que se concedieron a un concejal que en su momento formó parte de dicho grupo municipal y que con posterioridad lo abandonó y que, desde luego, en los términos que se plantea de reparto de retribuciones entre grupos municipales la eventual ‘liberación’ de uno u otro concejal del mismo grupo municipal de la oposición tiene consecuencias políticas y sobre todo económicas para el mismo grupo del que los recurrentes forman parte y, desde luego, para el propio Ayuntamiento. En consecuencia, procede desestimar este motivo de inadmisión por resultar manifiestamente infundado.

En segundo lugar y por lo que se refiere a la satisfacción extraprocesal no puede acogerse en la medida en que basta comprobar la negativa de los recurrente a tal circunstancia para concluir que su objetivo es reprochar la ilegalidad de la actuación municipal y el reintegro de lo que califica la parte actora como indebidamente percibido.

 

En efecto, aun cuando efectivamente el concejal no adscrito y aquí codemandado, don José Antonio Donate, haya renunciado a ‘su liberación’, lo cierto es que lo ha hecho el 10 de septiembre de 2014, cuando ya había transcurrido casi un año desde que el 3 de octubre de 2013 había pasado al grupo de los no adscritos.

Asimismo y a la vista de las alegaciones de las partes no hay duda de que el Sr. Donate ha estado cobrando las retribuciones controvertidas durante un período de tiempo posterior precisamente a su abandono del Grupo municipal de Foro Asturias. Por tanto, no puede acogerse en modo alguno la pretendida satisfacción extraprocesal.

 

En tercer lugar y respecto de la prescripción de la acción, el presente recurso contencioso-administrativo se interpone el 22 de abril de 2014 (folio 3 de los autos) contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 10 de octubre de 2013 ante el Ayuntamiento de Oviedo (folio 81 del expediente).

A tal efecto conviene recordar que el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece un plazo bien determinado para acudir a los tribunales contencioso-administrativo en estos términos: «El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto».

 

No obstante y en este supuesto no puede acogerse la excepción de inadmisibilidad del recurso sino que debe aplicarse la jurisprudencia claramente establecida por el Tribunal Constitucional y basada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva conforme a la cual el acceso al recurso para el supuesto del silencio de la Administración queda abierto indefinidamente siendo indiferente cuál sea el modo de acceder a la jurisdicción. En efecto, el Tribunal Constitucional ha precisado, por ejemplo en su sentencia nº 117/2008, de 13 de octubre de 2008 (Sala 1ª, ponente: Aragón Reyes): «el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" […] ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE» (FJ 2).

 

La argumentación en conclusiones del letrado consistorial de que la desestimación fue en realidad expresa por vía de enmienda contenida en el acuerdo del Pleno de 31 de octubre de 2013 no puede acogerse por infundada y por introducir una manifiesta inseguridad jurídica dado que, de lo que no hay duda, es de la falta de contestación expresa a la reclamación administrativa del Grupo municipal registrado el 10 de octubre de 2013 (folio 81 del expediente). Por tanto, tampoco puede acogerse esta causa de inadmisibilidad invocada.

Por último y en cuanto a la desviación procesal, hay que tener en cuenta que la reclamación de 10 de octubre de 2013 del Portavoz del Grupo Municipal de Foro en el Ayuntamiento se refiere a que se deje de abonar la retribución que percibía el concejal por ser integrante del Grupo Municipal de Foro ya que desde el 3 de octubre de 2013 ya no pertenece a tal Grupo municipal (folio 82 del expediente). En el suplico de su demanda la parte actora solicita la anulación de la desestimación presunta y el reintegro de las cantidades bien desde el 3 de octubre de 2013 bien desde el 10 de enero de 2014.

 

Si bien en la reclamación administrativa no se contiene una petición expresa de reintegro de las cantidades abonadas, según la parte recurrente ilegalmente, no puede considerarse una desviación procesal reclamar un efecto que es implícito y se deduce claramente de la eventual anulación de la pasividad de la Administración al no haber observado, en los términos de la reclamación, el régimen de retribuciones de los grupos municipales. En consecuencia, procede desestimar tal causa de inadmisibilidad.

 

En suma y al no haber acogido ninguna de las excepciones procesales formuladas por la Administración y por los codemandados, procede examinar el fondo del asunto.

 

QUINTO. En este supuesto se plantea la cuestión relativa a los derechos económicos de un concejal que, habiendo pertenecido a un determinado grupo municipal y habiendo sido beneficiado por el régimen de retribuciones establecido por el propio Ayuntamiento, decide abandonar el grupo municipal y ocupar la condición de concejal no adscrito.

 

En primer lugar, debe subrayarse que ninguna de las partes en este proceso ha puesto en duda la legalidad del régimen municipal de retribuciones acordadas por el Acuerdo plenario de 23 de junio de 2003 para concejales de la oposición: ni su cuantía ni su distribución  entre los grupos municipales de Izquierda Unida-Los Verdes, Socialista y Foro Asturias.

 

En segundo lugar, debe recordarse que el estatuto de ‘concejal no adscrito’ se rige por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, tal como ha sido modifica de modo sustancial por la Ley 57/2003 de 16 diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. En efecto, el artículo 73.3 de la Ley de bases, por lo que ahora importa, dispone en sus párrafos 1º y 3º: «A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos […] Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación».

 

De esta previsión legal se deduce, como resulta obvio y habitual en los trabajos de órganos o asambleas representativas, que los ‘grupos políticos’ constituyen un instrumento necesario para facilitar la adopción de las decisiones de órganos de naturaleza asamblearia. Y a estos efectos todos los concejales deberán integrarse en los ‘grupos políticos’ que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o los que abandonen su grupo de procedencia que se considerarán ‘miembros no adscritos’.

 

En este supuesto no sería necesario determinar el régimen jurídico de los ‘miembros no adscritos’ porque la cuestión jurídica no reside en tal condición de no adscrito sino en la pérdida de la condición de miembro de un determinado grupo municipal y lo que esta supone para los concejales vinculados a tal grupo municipal, en este caso un ventajosísimo régimen retributivo.

 

Aun cuando se insiste en que no corresponde enjuiciar el mismo régimen municipal de retribución de los concejales, debe recordarse que los párrafos 2º y 3º del artículo 73.3 de la Ley de bases de régimen local disponen:

 

«El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación».

 

A tal efecto debe recordarse que la nueva redacción de la Ley de bases de régimen local pretende ser un freno a aquellos concejales que, bien por expulsión de su anterior grupo político o bien por su salida voluntaria, pretendan utilizar su particular situación en relación con la configuración inicial del pleno municipal, tal como resultó de las elecciones locales, en beneficio propio. A estos efectos, la actual regulación legal, introducida por la Ley 57/2003 de 16 diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, tiene su origen en la Proposición de Ley orgánica para impulsar medidas legislativas contra el transfuguismo en las Corporaciones locales, presentada en la VII Legislatura el 4 de julio de 2003 por prácticamente todos los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados —Grupos Popular, Socialista, Convergència i Unió, Izquierda Unida, PNV, Coalición Canaria y Mixto— (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie B, nº 347-1). Y, a su vez, esta iniciativa legislativa constituye la concreción del denominado «Código de conducta Política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales» firmado el 7 de julio de 1998 por el Gobierno y los representantes de todas las fuerzas políticas representadas en las Cortes Generales. En este sentido y tal como sostiene la parte actora en el referido Código se recoge expresamente que el Ministro de Administraciones Públicas y los partidos democráticos abajo firmantes «declaran [que] se comprometen a no nombrar a los concejales tránsfugas representantes del Ayuntamiento en Entidades Empresariales o Financieras, Fundaciones, Cajas y demás Entidades de las que el Ayuntamiento forme parte».

 

Ahora bien, este marco legal sería incompleto si no se tuviesen en cuenta los límites constitucionales a los que, en todo caso, queda sometido. A estos efectos, conviene subrayar la interpretación que el Tribunal Constitucional ha sentado en relación con el artículo 23 de la Constitución sobre el alcance del ‘derecho a participar en los asuntos públicos por medio de representantes’. Sobre este particular, en la sentencia nº 5/1983, de 4 de febrero (Pleno, ponente: Gómez-Ferrer Morant; y voto particular de Latorre Segura y de Díez-Picazo) el Tribunal Constitucional dejó claramente establecido: «Lo dispuesto en el art. 23.1 es, sin duda alguna, aplicable a los Concejales que, de acuerdo con el art. 140 CE ‘serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre y secreto, en la forma establecida por la Ley’, por lo que debe afirmarse que el art. 11.7 Ley de Elecciones Locales, en cuanto otorga a los partidos políticos la posibilidad de crear por su voluntad -mediante la expulsión- el presupuesto de hecho que da lugar al cese en el cargo público va contra la Constitución y, en concreto, contra el derecho a permanecer en el cargo público de su art. 23.2, al prever una causa de extinción o cese contraria a un derecho fundamental susceptible de amparo como es el regulado en el art. 23.1 de la misma» otorgando, por tanto y en ese supuesto concreto, el amparo en favor de un concejal que había sido destituido; en cambio, el mismo concejal era alcalde y el amparo, sin embargo, no se extendió hasta el punto de impedir su cese como tal.

 

De manera más específica el propio Tribunal Constitucional en su sentencia nº 10/1983, de 21 de febrero (Pleno, ponente: Rubio Llorente y voto particular de Latorre Segura y de Díez-Picazo) precisó: «En su apartado 2º, el art. 23 CE consagra el derecho de todos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. En lo que aquí importa este derecho (que protege a los titulares de cargos y funciones públicos de cualquier género y no sólo, como el antes considerado, a los titulares de funciones representativas) implica también el de no ser removidos de los cargos o funciones públicos a los que se accedió si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos. El legislador puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, pero su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza y, de la otra, cuando se trata de cargos o funciones cuya naturaleza esencial aparece definida por la propia Constitución, las que resultan de la necesidad de salvaguardar esta naturaleza. En el caso de los cargos y funciones públicos de carácter representativo, una regulación legal que sea contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el derecho del representante a permanecer en el cargo».

Jurisprudencia que ha sido corroborada por la sentencia 298/2006, de 23 de octubre, (Sala 1ª, ponente: Rodríguez-Zapata Pérez) en la que el Tribunal Constitucional reitera: «La remisión del constituyente a ‘los requisitos que señalen las leyes’ no significa que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho sea el que en cada caso resulte de la legislación vigente; el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos representativos se impone también, en su contenido esencial, al legislador, de tal manera que éste no podrá imponer restricciones a la permanencia en los mismos que, más allá de los imperativos del principio de igualdad, y desde la perspectiva constitucional, no se ordenen a un fin legítimo. La STC 10/1983, de 21 de febrero, ya advertía de que la libertad del legislador para regular el contenido del derecho reconocido en el art. 23.2 CE tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza y, de la otra, cuando se trata de cargos o funciones cuya naturaleza esencial aparece definida por la propia Constitución, las que resultan de la necesidad de salvaguardar esta naturaleza. En el caso de las funciones y cargos públicos de carácter representativo, una regulación legal que sea contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el derecho del representante a permanecer en el cargo (FJ 2; y, en el mismo sentido, la STC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2)» (FJ 7).

SEXTO. Ahora bien, en el supuesto concreto no se ha puesto en cuestión propiamente el estatuto del concejal no adscrito sino que se plantea de una manera más simple si un concejal no adscrito puede seguir percibiendo las retribuciones que se le reconocieron como miembro de un grupo municipal desde que lo abandona.

 

La respuesta resulta, a juicio de este Juzgado, extremadamente sencilla pues no parece posible que unas retribuciones previstas en función de la pertenencia a los grupos municipales de la oposición y atribuidas a los concejales de dichos grupos de la oposición puedan considerarse otorgadas intuitu personae y con independencia del grupo municipal al que pertenece cada concejal hasta el punto de que pueda mantenerse una vez que el concejal en cuestión abandone el grupo municipal.

 

En efecto, debe subrayarse que en este caso no se plantea la cuestión de si el concejal cuyas retribuciones se cuestionan en este recurso contencioso-administrativo tiene derecho a algún tipo de retribución, compensación o indemnización sino simplemente si tiene derecho a continuar percibiendo las retribuciones asignadas a los Grupos municipales de la oposición desde el momento en que abandonó el grupo en el que estuvo integrado hasta el 3 de octubre de 2013.

 

La respuesta, por tanto, es negativa en la medida en que tales retribuciones se devengan en tanto en cuanto el concejal continúe perteneciendo al grupo municipal en atención al cual se acordaron tales retribuciones. En este mismo sentido y en una sentencia de 30 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo (P.O. nº 91/2014, magistrado Fernández Punset) se anula el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oviedo de 31 de octubre de 2013 por el que se concedió a los Concejales no adscritos, entre los que se contaba el Sr. Donate, una asignación equivalente al componente variable por miembro fijado para los Grupos Políticos.

 

En consecuencia, la retribución que a partir de octubre de 2013 percibió el concejal que dejó el Grupo municipal de Foro Asturias para pasar a ser concejal no adscrito resulta contraria a los propios Acuerdos del Pleno municipal de 23 de junio de 2003, 11 de julio de 2011 y 9 de mayo de 2012. No habiéndose cuestionado la validez de tales Acuerdos municipales, lo cierto es que las limitaciones que de los mismos se deducen para los concejales no adscritos tampoco pueden considerarse contrarias al régimen aplicable a un concejal no adscrito.

 

SÉPTIMO. Sobre las consecuencias que tiene la anulación de la desestimación presunta tampoco tiene dudas este Juzgado en la medida en que la retribución controvertida es una percepción ilegal que obliga al concejal a su devolución y al Ayuntamiento a su recuperación.

 

En este sentido y como señala la citada sentencia de 30 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo «debe apreciarse y declararse la nulidad del Acuerdo y de los actos dictados en ejecución del mismo, con la consecuencia jurídica de ser obligatoria la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por dicho concepto».

 

En efecto, planteada la cuestión única y exclusivamente en relación con la procedencia de unas retribuciones no cabe, en los términos alegados por el Ayuntamiento y los codemandados, referirse a una pretendida distinción entre nulidad y anulabilidad cuando este Juzgado decide, precisamente, estimar el recurso, anular la inactividad de la Administración y establecer la obligación de reintegrar y de recuperar lo indebidamente percibido y abonado.

 

Esto en nada afectaría a las indemnizaciones por asistencia a órganos colegidos que en su caso pudieran corresponder al concejal concernido. Pero también, como es evidente, resulta una cuestión ajena a la resolución del presente recurso contencioso-administrativo.

 

En suma, es preciso estimar el recurso contencioso-administrativo, debe anularse la desestimación presunta y debe reconocerse la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido y el deber del Ayuntamiento de recuperar lo indebidamente abonado.

 

OCTAVO. En virtud de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dada la complejidad jurídica del litigio no procede imponer las costas al Ayuntamiento demandado.

 

FALLO

El Juzgado acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Antonio Rafael Roces Arbesú, en nombre y representación de don Juan Jesús Pérez Zaldívar, doña Belén Arganza Álvaro, don Andrés Llavona Fernández, doña Cristina García-Pumarino Ramos y don Godofredo Andrés Rodríguez, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 10 de octubre de 2013 ante el Ayuntamiento de Oviedo para que se dejase de abonar la retribución que por dedicación parcial al 75% percibe el concejal don José Antonio Donate Suárez al ser un derecho derivado de ser integrante del Grupo Municipal de Foro y por no pertenecer ya éste al referido grupo municipal, por ser contraria a Derecho y, en consecuencia nula, declarando la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido y de recuperación de lo indebidamente abonado. Cada parte cargará con sus propias costas.

 

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de quince días y ante este Juzgado recurso de apelación previa constitución del depósito y de las tasas que en su caso proceda.